2024年4月，市場監(jiān)管總局印發(fā)《市場監(jiān)督管理行政執(zhí)法電子數據取證暫行規(guī)定》，為行政執(zhí)法電子數據取證工作提供了法律依據。為確保收集和固定電子數據證據的合法有效，落實真實性和完整性的要求，仍然需要從四大基礎問題入手，完善互聯(lián)網市場監(jiān)管電子數據證據管理的規(guī)范體系。

　　一、源與流：底層邏輯與制度演進

　　IT革命和互聯(lián)網的全面興起，大數據和云技術時代的來臨，網絡交易活動不再受時間、地點、主體、對象和幣種的限制。任何經濟聯(lián)系是實時的、可連續(xù)的，消除了時滯或斷點，空間差異實現(xiàn)了最小化，并被實時地記錄。進入移動互聯(lián)網時代之后，互聯(lián)網突破時空障礙，使得“大規(guī)模并發(fā)”成為常態(tài)。在不斷生長的網絡中，局部的節(jié)點分布和整體的節(jié)點分布具有相似性。與此前的電子數據證據相比，互聯(lián)網電子數據證據產生了質的變化，不再是靜態(tài)的、平面的和單一的，看上去不再具有堅固的確定性，而是和互聯(lián)網整體一樣呈現(xiàn)出有機體的特點，是動態(tài)的、立體的和多元的，底層邏輯的“源”決定了制度演進的“流”，這種顯性的不確定性要用全新的理念來把握和管理。

　　國內現(xiàn)有的電子數據證據制度和標準多源于“物理介質現(xiàn)場取證”設計理念，在解決“離線”電子數據證據管理方面發(fā)揮了重要作用，大多數情況之下在PC端也能適用。但在“互聯(lián)網+”時代，這一操作并不適應移動互聯(lián)網的分布式、云計算等基礎環(huán)境特點，更談不上適應“千群千面”“千址千面”的應用場景。

　　而且，在目前市場監(jiān)管部門監(jiān)管實踐中，大量的互聯(lián)網電子數據證據由司法鑒定機構或第三方技術機構代為獲取、存儲、固化和出證，市場監(jiān)管部門自行取證反而常被行政相對人、法院甚至系統(tǒng)內執(zhí)法人員質疑?；ヂ?lián)網市場監(jiān)管電子數據證據的應用是為了服務監(jiān)管實踐，量依靠第三方存證機構提供證據、進行證明的情況，與市場監(jiān)管部門依法行政的獨立性、權威性和嚴肅性是嚴重違背的。市場監(jiān)管部門進行自證應當是常態(tài)，在特殊情況之下不具備條件自證的，由他證輔助完成作為補充，這才是市場監(jiān)管執(zhí)法的題中之義。因此，有必要在自證的前提之下，突出監(jiān)管特色和時代特點，進行市場監(jiān)管互聯(lián)網電子數據證據的類型化歸納、證據資格與證明力、全流程管理的全面梳理。

　　花與葉：制度安排與實踐演變

　　在電子數據證據領域，從立法上看，電子數據已納入三大訴訟法的法定證據種類，還配套出臺了系列司法解釋;從實踐上看，公檢法機關辦理電子數據相關案件積累了大量經驗，形成了操作規(guī)程;從工具上看，第三方電子數據取證公司業(yè)務方興未艾，協(xié)助地方市場監(jiān)管部門進行存證和固證;從認知上看，全社會對于區(qū)塊鏈、微信、QQ取證等電子數據取證有了一定的了解，在消費維權中也會借助各類工具和軟件進行取證嘗試。如此看來，制度安排與實踐需求相得益彰，好花已有綠葉扶持，市場監(jiān)管領域的電子數據證據制度或者標準的制定似乎沒有必要，照搬照抄上位法或者相關部門的規(guī)定，再根據監(jiān)管需求進行適應性修改，即可完成本次的立規(guī)任務。實際情況并非如此，花和葉都已深植互聯(lián)網土壤之中，制度之花和實踐之葉也應當隨之演變，因循離線規(guī)定和操作，在有關互聯(lián)網電子數據證據的市場監(jiān)管實踐中已不敷使用。

　　一方面，現(xiàn)行涉網證據規(guī)則與市場監(jiān)管需求合法性之間存在差距。司法部門陸續(xù)出臺了一些有關互聯(lián)網電子數據證據的司法解釋或管理規(guī)定。例如：《最高人民法院關于互聯(lián)網法院審理案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》對電子數據相關審查標準進行了規(guī)定，主要是從電子數據生成、收集、存儲、傳輸等角度審查。上述規(guī)定都是面向民事訴訟領域的，法院作為中立的裁判者，有關電子數據證據的舉證、質證和認證規(guī)則建立在平等主體之間的法律關系基礎上，按照“誰主張、誰舉證”原則分配證明責任。但是監(jiān)管涉及的是行政主體與相對人之間的行政法律關系，市場監(jiān)管部門的地位并不超然，必須承擔舉證責任，并且接受司法監(jiān)督。為確保市場監(jiān)管的合法性，可以吸納上述民事證據規(guī)則新技術層面的相關操作，但是必須按照行政邏輯進行取證、用證和存證的流程再造。如果直接套用現(xiàn)行涉網證據法學相關理論和規(guī)則，支撐研究不僅無法實現(xiàn)制度創(chuàng)新，而且難以有效支持市場監(jiān)管部門一線網監(jiān)執(zhí)法工作。

　　另一方面，行政訴訟證據制度與市場監(jiān)管特殊性之間存在差距。當前，國內除行政訴訟領域外的行政法范疇，至今尚無成型的證據證明標準和證據審查標準。如果在市場監(jiān)管電子數據證據管理中只是簡單套用訴訟證據制度，可能會在原則、規(guī)則和流程上“水土不服”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第三十九條規(guī)定 ：“當事人應當圍繞證據的關聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證?！痹趥鹘y(tǒng)行政訴訟證據制度中，證據的完整性沒有被單獨提出，而是作為關聯(lián)性、真實性中的一部分。1996年《聯(lián)合國電子商務示范法》首次提出證據完整性的概念，2004年《電子簽名法》也多次出現(xiàn)完整性的表述，且在后續(xù)修訂中保留。因此，相較于傳統(tǒng)證據強調關聯(lián)性而言，互聯(lián)網電子數據證據的完整性更為重要，因其是由一系列命令、程序、技術規(guī)則、傳輸協(xié)議構成內部相互印證的證據鏈，其中既包括直接體現(xiàn)違法行為存在的網頁、圖像、視頻等主要數據，還包括取證人員身份、取證環(huán)境清潔、取證過程記錄等附屬證據。在互聯(lián)網環(huán)境中，取證行為可與具體行政行為相脫離，可以對應競合的具體行政行為，因此，在互聯(lián)網電子數據證據管理中，關聯(lián)性不是關鍵，完整性是判斷真實性和合法性的前提，也是電子數據證據的必備要件。

　　據不完全統(tǒng)計，2020年市場監(jiān)管部門行政應訴案件不足行政處罰案件數的2%，也就是說，絕大多數市場監(jiān)管具體行政行為不會涉及行政訴訟。而且，從功能上來講，互聯(lián)網電子數據證據管理制度是針對管理過程和取證工具的自證規(guī)則，與訴訟中的個案審查標準分屬不同應用場景，直接移植難免產生排異反應。如果根據應用概率很低的行政訴訟證據規(guī)則，去規(guī)制應用概率很高且應用場景千差萬別的市場監(jiān)管行為，違反行政法律的效率原則。

　　時與空：時態(tài)更迭與生態(tài)演化

　　互聯(lián)網超越了工業(yè)時代的線性時間觀，共時性取代了歷時性，網絡虛擬世界也成為并發(fā)空間。在這樣的時空觀之下，電子數據證據在時間上由線性發(fā)展的單點拓展至同時存在、彼此交織和碰撞的多點，包涵了此前在單向流動中無法回溯、復現(xiàn)的可能性;在空間上由二維抬升為三維，容納了此前在平面上不可能展示的可校驗的豐富細節(jié)。新技術造就了主觀世界、客觀世界之外的新型虛擬世界，互聯(lián)網市場監(jiān)管的執(zhí)法場景已然發(fā)生巨變。

　　以網絡交易為例，最初互聯(lián)網只是技術和工具，電子數據證據以數據電文、視聽資料或者鑒定意見的法定形式出現(xiàn)，獲取時只需要把線上的證據按照線下的邏輯進行固定和提交，就可以視為證據原件。隨著電子技術的發(fā)展，電子數據證據大量出現(xiàn)，逐漸被立法和司法接納，成為獨立的證據種類，電子數據證據的合法有效依然建立在等同原件的基礎之上。進入移動互聯(lián)時代，隨著數字經濟規(guī)模不斷攀升，網絡交易信息與各類蹤跡、偏好、訪問記錄、日志心語等社交行為痕跡，共同形成了交易者的數字化化身。市場監(jiān)管執(zhí)法的對象雖然還是涉嫌違法的交易行為，但是互聯(lián)網交易行為已不僅僅是行為本身，也代表了交易主體的數字化分身之一，展開了時間和空間的新維度。電子數據證據基于更為先進的信息技術生成，這與之前的電子數據或者證據的概念有著本質的差別，取證、存證和用證的流程也要服從市場監(jiān)管場景的轉換而進行重塑。

　　但是，在監(jiān)管執(zhí)法的實際使用中，在現(xiàn)有的證據規(guī)則體系下，電子數據證據要將攜帶的新技術元素全都摒棄，以數字化形式存在于磁盤、優(yōu)盤、紙面等載體;要將數據編碼轉化為二維世界可以識別的形式，抹去大量記載證據生成、流轉甚至篡改的代碼信息，才能被證據規(guī)則接納，作為證明案件事實的數據。

　　因此，市場監(jiān)管互聯(lián)網電子數據證據制度需要突破原件的既有思維，引入新的時空觀念，充分考量電子數據在虛擬空間里無限快速傳播的歷時和并行。市場監(jiān)管執(zhí)法所要提取數據化的信息不是通過展示“原件”的方式，而是要盡可能全面展示原生態(tài)、瞬間直達的信息，內容與載體是融為一體的;提取證據也不是要注重各種存儲介質，而是要將數據背后的直接與人、事、過程相關聯(lián)的過程同時展現(xiàn)出來。為保證展示信息和展現(xiàn)過程完整，根據研究，采取多點并行的方式提高證據為真的概率，同時應注意每個點均應符合規(guī)定且彼此之間相互獨立，點的選擇應具有代表性等，以達到相互印證的效果。

　　因此，以合法性、真實性和完整性為原則，在符合程序的前提下獲取的特定時空條件下的電子數據證據應被推定為真實，作為互聯(lián)網電子數據證據制度的核心，促進全新的互聯(lián)網生態(tài)的演化。

　　總與分：頂層設計與地方演繹

　　按照現(xiàn)行市場監(jiān)管行政管理體制，在電子數據證據方面中央和地方事權的劃分上，總局負責基礎性制度供給和業(yè)務指導，地方局負責具體的取證和執(zhí)法。作為前沿應用的電子數據證據立規(guī)，需要協(xié)調處理央地關系。在移動互聯(lián)網時代，電子數據證據管理制度的“總”和“分”關系既不是上下一體、嚴絲合縫的“金字塔”或者“圓柱體”，也不是以總局為中心、以地方局為外圍的“同心圓”，而是反映網絡特點的“分布式”結構，由總局出臺規(guī)則打底的組織化和條理化的確定性約束，也有互相連接、鏈接的各地節(jié)點之間的動態(tài)呼應、配合與不確定性振蕩、調整;由總局劃定推定真實和可校驗的技術自證和管理自證的規(guī)則底線，對基礎、共性的權利、義務和責任進行科學分配，提供管理制度結構化的框架和合法性的依據，為一線執(zhí)法人員“撐腰”，同時也為地方局的特色系統(tǒng)、個性規(guī)定留足空間，在合法的前提之下發(fā)揮各地主觀能動性，鼓勵地方局自建證據管理系統(tǒng)，創(chuàng)新管理機制，提高管理水平。

　　總之，在互聯(lián)網環(huán)境之中，為市場監(jiān)管領域的電子數據證據制定管理制度，首要問題就是要創(chuàng)新建立在“不確定性”基本面上的監(jiān)管法理，以互聯(lián)網有機體作為出發(fā)點，不懼絕對確定性缺席的“失范”，描摹電子數據的技術維度，抓取相對確定的事實;以依法行政作為立足點，不懼顛覆實體、程序傳統(tǒng)擺布的“失序”，通過程序合法證成實體合法，堅持行使法定職能，實現(xiàn)可校驗的技術和管理“雙自證”;以執(zhí)法需求作為著力點，正視移動互聯(lián)網證據規(guī)則空白的“缺憾”，面對互聯(lián)網電子數據證據的變化實際，改變既有的思維方式、立法模式和辦事程式，建立全新的央地關系，在此基礎上立規(guī)，覆蓋證據的取、存、用的全過程，解決日常執(zhí)法中無法可依、無計可施、無物之陣的困境，進一步落實一線執(zhí)法人員的制度、裝備、經費和培訓保障，才能適應新形勢下的市場監(jiān)管要求。(國家市場監(jiān)管總局發(fā)展研究中心 王淇)

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